交易习惯之司法适用

生活中处处都有习惯的影子，习惯对生活的影响无孔不入。习惯的影响力甚至渗入到立法过程以及司法过程中，成为法律的渊源之一，一直受到实务界及学界的高度重视。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的角度，高度承认了交易习惯的地位。然而，合同法对于交易习惯的举证和认定问题未置明文规定，导致审判实践中的认识不统一。本文以寻求司法实践中交易习惯制度适用统一为目的，浅谈笔者浅显理解，望有识者交流为盼。

一、交易习惯的形成与特点

交易习惯是先前商事活动中形成的，在特定的地域、行业、群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉并普遍遵守，或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则。交易习惯肇端于社会经验，形成于先前商事活动。通过社会个体之间相互流传仿效，不断试错，从而其获致合理性得到更多人的遵从，使社会个体因适用之而降低了交易中的信息搜寻成本，进而积淀下来以成为规则。

交易习惯应具备以下特点：

1、未成文且未阐明的规则，仅限于补充成文法不足。交易习惯之形式内在于交易主体内心，是只可意会不可言传的。当事人之间的约定终究不能明确到毫无歧义的程度。交易习惯通常适用于契约出现漏洞之时，援引之以解释契约，以补充不完备合同。合同当事人约定明确或者可以协议补充的，不适用交易习惯规则。

2、交易习惯必须适法，不得违反法律强行性规定或者原则。交易习惯经过了相当充分的利益衡量，不断试错，不断在实践中得以净化，能够比较合理地体现当事人之间的权利义务分配关系，因而能够为交易主体所普遍接受。交易习惯只有被大众普遍接受并遵守才能具有其规则效力。而只有善良的习俗或规则才能被大众普遍接受，进而升至习惯和法律之高度。所以交易习惯是善良风俗在商业领域的体现，其形成本身与公序良俗价值判断相一致的。所以无悖于公序良俗是认定交易习惯的要件。

3、仅限同一时期内，就同一事项反复适用的习惯。随着市场经济的发展，交易习惯不可能恒定不变。一种惯常做法或者相似行为的模仿和被普遍遵守，需要时间的洗练和实践的反复试错。交易习惯要具有规则效力，需要时间来证明其本质所固有的持久和安全，而交易习惯规则也受时间的影响，被不断更新。

4、仅限某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从。交易习惯必须放在一定的地域范围内，考虑其赖以形成和驻存的环境，以决定是否可以认定为一项具有规范效力的商事规则。

5、交易习惯无强行法的规范效力。在司法实践中交易习惯只是以一种法律事实，或者待证事实得实质存在。相对于法律规则、原则而言，交易习惯并无强行效力。

在司法实践中，交易习惯属于实体规则，但以待证事实方式存在。而如何分配举证责任及人民法院如何认定和适用交易习惯规则是司法实践就交易习惯规则首当其冲明晰的问题。

二、 举证责任的分配

交易习惯是存在于交易主体内心的一种主观信念，它或表现为含糊标准或表现为定则，是一种尚未阐明的规则，其以很概括的形式内在于交易主体内心。交易习惯有其特定存在的形式，唯实践表明大量的交易习惯是以不成文形式存在。交易习惯具备两种属性：一是事实属性，即在同一地域、同一时期就同一交易行为是否反复沿用该做法，是否为该地域交易当事人普遍知悉和接受的问题，可以理解为客观事实。二是规范属性，即法律承认以交易习惯解释和补充交易主体之间的合同之缺失，继以在法律无具体规定的情况下是否能确定当事人之间的权利义务关系的问题，可以理解为裁判规则。交易习惯的证明责任问题牵涉其属性，从事实属性出发，交易习惯作为一种客观事实，应由主张对自己有利的当事人负举证责任；从规范属性出发，该惯行是否已经具备规范意义应由法院予以认定。

综上，交易习惯的举证责任应由当事人举证交易习惯的内容及其存在事实，由法官予以证明解释其合理性，而后才因此具备正当性得以在该司法过程中予以适用。

三、交易习惯的认定

交易习惯是在商业活动中生成的制度，具有内生性，是否得到法律或者判例的承认并不影响其规范性，因为交易习惯所具有的普遍性乃基于相关主体对该习惯的认同，法官对交易习惯的适用应充分尊重交易习惯的完整性和稳定性。法官对交易习惯的认定是对其合理性进行衡量的过程。因为交易习惯必须是合理的，必须凸显公序良俗、诚实信用，这为交易习惯引入了一个道德控制因素。因此，法官对其的认定是不可忽略的，司法过程中对交易习惯的适用首先要经过这样的一道过滤程序。法官的任务不仅仅是寻找过往的做法，而且是好的做法，也就是说他认为有利的做法。

由法官解释交易习惯的合理性，进而适用于裁判这一过程本身是一个认定过程。在证明不同方面的习惯和惯例存在时，当事人所负的举证责任是不同的，如果是一种社会中人人皆知的生活习惯，当事人需要提供的证据是非常简单的，因为法官都有这样的生活经验。但是如果原告所希望证明的习惯和惯例是被运用于一些特别专业化的领域中时，法官不经专家指点是很难理解的。为此，证明方法应该根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定。既当交易习惯业已成文化时，运用交易习惯编纂物证明；当交易习惯尚未成文化时，运用专家证言等方式证明。充分的专家证据以普通人能明白的方式把问题向裁判者深入浅出的解释清楚，对认定该习惯非常有助。求助于行业内专家的途径是可行的，但却未必足够证明该交易习惯在该特定司法过程中的可适用性。寻找和证明交易习惯就好像寻找普通法法律规则一样，都是在从先前行为当中总结出模式和惯常作法。当然，这里不排除从交易习惯编纂物中找寻交易习惯存在的证据，亦不排除专家出具的较为权威的意见。

需要明确指出的是对交易习惯的认定建立在对以往交易过程的事实调查基础上，这一过程以特定的人，特定的频度、在特定的时间、空间的适用情形为变量。再者，进入司法程序中的交易习惯也只是众多交易习惯中的一部分，因此，对于个案，不可能总结出交易习惯认定的统一标准，对交易习惯的认定应视个案而定。交易习惯在司法过程中没有统一的认定标准，必须根据不同的案件情况，认定一项交易规则是否为当事人之间的交易习惯。因为交易习惯既包括普适性的一般交易习惯，该习惯或许通行全国，或者通行于某个地域范围，或者只通行于某个行业；交易习惯亦包括当事人之间特定的交易做法，或许因交易主体的不同，交易规则亦随之变化。同一当事人与不同的相对人进行交易活动，适用不同的交易习惯。