死刑复核程序的改革

 一、    死刑复核程序的基本理论

（一）死刑复核程序的概念

死刑复核程序作为我国刑事诉讼法中的一项特别程序，是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序”。 [1] 其中，进行死刑核准操作的审判机关所行使的权力即为死刑核准权。死刑核准权是国家审判权的集中体现，是死刑复核程序的中心问题。

（二）死刑复核程序的必要性

死刑复核程序作为我国刑事诉讼法规定的审判程序之一，是人民法院自行就死刑判决所适用的审查与监督程序。任何一个死刑案件在经过了一审和二审之后，都必须再经过另外一级法院的复核，其判决或裁定才能够发生法律效力。因此，相对于其他诉讼程序来讲，死刑复核程序的发生无须经过当事人的上诉或者人民检察院的抗诉，而是为了确保死刑案件的质量，达到慎用死刑的目的，所必须经过的一种特殊的救济程序。它在实现打击犯罪，保障无辜者不受刑事追究，保障被告人权利及维护司法程序公正等刑法目的方面都具有十分重要的功能和意义。首先，死刑复核程序有利于实现刑法的刑罚功能，确保正确地适用死刑。死刑作为一种最严厉的刑罚，具有一经实施便不可挽回的特点，因此我国刑事诉讼法在“两审终审制”以外，又为死刑案件的审理设置了一套专门的复核程序，这样设置的目的，就是为了使死刑的判决能够及时得到上一级法院的复查和监督，从而为正确适用死刑增加最后一道程序上的保障。其次，死刑复核程序有利于贯彻“少杀、慎杀、防止错杀”的死刑政策，实现死刑裁量的纵向平衡与横向稳定，从而使绝大多数死刑案件的审理和判决在宽严度上保持一致，严格限制死刑的适用。再次，死刑复核程序的设立体现了我国刑事诉讼过程中慎重对待死刑的态度。生命权是第一人权，绝不能任意剥夺，因此法律通过设立这一程序对死刑判决作进一步的审查复核，力求及时发现和纠正死刑适用过程中可能出现的偏差和错误，防止滥杀无辜，确保无辜者以及罪不致死的被告人的生命权不被非法剥夺，从而使被告人的人权在司法程序上获得最大限度地保护。因此，这一程序的设立充分体现了刑事诉讼法尊重和保障人权的价值取向。最后，死刑复核程序与其它刑事审判程序共同组成了死刑案件完整的救济程序。这一程序的存在，促成了死刑案件一、二审程序功效的发挥，保证了我国刑事审判程序在死刑案件适用中公正、效益价值的实现。一方面，死刑案件的一、二审判决需要接受上一级法院的复核审查，有利于一、二审法院的审判人员增强秉公执法的责任心，公正审理和判决死刑案件;另一方面，所有死刑判决都要经过复核程序，由有核准权的法院裁定核准后才能生效，这不仅为死刑案件的正确适用多添置了一道程序保障，同时也减轻了死刑判决者的责任风险，以期达到司法程序整体效益价值的实现。

(三) 死刑复核程序的运作模式

1.关于复核的审判组织

我国刑事诉讼法第202 条规定“: 最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”由此，不管是死刑立即执行案件，还是死刑缓期执行的案件，复核的审判组织都应当由审判员三人组成合议庭，而且只能是审判员，不能有陪审员。

2.关于复核的方式和内容

我国现行刑事诉讼法和司法解释对于死刑复核的方式规定极少。《司法解释》第282条规定“: 高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”而对于究竟采取公开审还是不公开审，书面审还是言词审，都没有明确规定。同时同刑事案件第二审程序一样，我国死刑复核程序也实行全面审查原则，对于报请复核的案件，不但要审查事实是否清楚，证据是否确实充分，还要审查适用法律是否正确。对于共同犯罪的案件，部分被告人被判处死刑的，人民法院复核时应当对全案进行审查，但并不影响对其他被告人己经发生法律效力的判决、裁定的执行。

3.关于复核后的处理

根据《司法解释》第275 条的规定，对于死刑立即执行的案件，需要报请最高人民法院核准的，则按照下列情形分别处理：(1)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；(2)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。(3)高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请最高人民法院核准；(4)依法应当由最高人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑

的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。根据《司法解释》第278 条的规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理:(l)同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；(2)认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；(3)认为原判量刑过重的，应当依法改判。根据《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：(1)原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；(2)原审判决认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；(3)原审判决认定的事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审

判；(4)发现原审人民法院违反法定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定不予核准，裁定撤销原判，发回重新审判。另外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于< 中华人民共和国刑事诉讼法> 实施中若干问题的规定》第47 条规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当作出核准或者不核准的决定，不能加重被告人的刑罚。

一、    死刑复核程序存在的问题

（一） 死刑复核程序的性质不明

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将人民法院组织法原第十三条修改为第十二条：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”根据我国刑事诉讼法及相关司法解释，死刑复核程序采用的是自动报核、自动适用原则，即对案件做出一审死刑判决的法院在上诉期内，若当事人不上诉，人民检察院不抗诉，或者做出二审死刑裁判的法院在裁判宣布之后，必须依法主动将案件报请拥有死刑复核权的法院进行核准。省高级人民法院，在其做出维持一审裁定之后，按照法律，省高级人民法院应当主动将案件报请最高人民法院进行核准，从而进入死刑复核程序。对于这种类似于行政审批性质的复核程序，学界对此有一些批评的意见。如有的学者指出，“这种由司法主体自行启动对死刑案件实施复核的活动与一审、二审程序相比更具行政色彩，缺乏诉诊净正。” [2] 还有的学者便指出，死刑复核的本质是“核”不是“审”，“核准”的性质更接近于“批准”，缺乏诉讼的被动型特点。“死刑复核程序的本质是人民法院实行内部监督的一种程序，是监督理论的产物。它强调了上级法院对下级法院的监督职权，是权力型程序，体现出行政权运作的特征。” [3] 按照自动报核、自动适用原则，我国所有的死刑案件均需复核，虽然对死刑案件而言，在两审终审制的基础上增加复核程序无疑能够进一步保证死刑案件的质量，但正是这种未经筛选的全部复查，使得复核没有针对性。由于对所有的死刑案件实行复核，增大了法院的压力和任务和诉讼成本，而且使得真正有问题的裁决可能被冲淡甚至被掩盖。但是从我国死刑复核程序建立的历史来看，死刑复核程序本来就是基于对生命的尊重，为了实现滇杀、少杀的目的而设置的，最初也是建立在行政审批这种性质之上。当然随着我国法律制度的完善，这种行政审批性质已经不符合现代法治的要求了，应当寻求改革之法。死刑复核程序的性质问题，其到底是行政审批程序还是一种审判程序，学界也一直存在着巨大的争议。是什么性质并不重要，但是死刑复核制度的性质是死刑复核制度构建的前提，决定着死刑复核程序的构造、复核范围、复核方式等一系列内容，这也关系着真正关乎走上死刑复核程序被告人的实体权利问题。由于立法上和制度构建的缺陷，导致其在司法实践中已经运行几十年，却是什么性质都搞不清楚，这或许只能说明我国刑事立法的不成熟。

（二） 审判组织的形式和活动原则缺乏慎重性

《刑事诉讼法》第 202 条对复核死刑案件的审判组织形式作出了规定：“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”关于其活动原则，法律并未对死刑复核程序做出特别的规定，而按照一般的刑事诉讼活动原则实行少数服从多数原则。相对于一般刑事案件，死刑案件关于人的生命权，并且具有特殊性，因为生命权的剥夺是不可挽回的，对于合议庭的组成并没有什么特别规定，有对死刑案件不够慎重的嫌疑，而少数服从多数的活动原则，也并不能完全保障被告人的人权。相对于国际上保留死刑的具有典型意义的几个大国一致通过的原则，我认为我国死刑复核程序的活动原则基于对生命权的尊重，也应该采取一致通过的原则。因为对于一个死刑案件，三名法官的意见都不能达成一致的话，说明这个案件或多或少有不能完全排除的疑问的问题存在，而如果由于这个不能达成一致的疑问，导致被告人事实上被错杀的话，采取一致通过原则的话就能避免这个悲剧的发生。

（三） 死刑复核程序的参与性不足

基于死刑复核程序书面、秘密的审理方式，法律并没有明文规定控辩双方的参与权。对于是否要提审被告人，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 282 条规定：“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”此条规定的是高级人民法院必须提审被告人，而对于最高人民法院进行死刑复核就是否要提审被告人并没有法律规定。而在我国的司法实践当中，最高人民法院对于新受理的报请死刑核准的案件，有派工作人员赶赴当地提讯了被告人的情况存在，但是对于某些案件如郑筱萸案，从 2007年 6 月 22 日北京市高级人民法院维持死刑判决，到 7 月 10 日执行死刑，除去期间 6 个休息日外，最高人民法院进行死刑复核的时间仅 13 个工作日，如此仓促的时间，又要依照法律对案件进行全面审查，对于被告人参与复核的权利就可能几乎要忽略了。总之，没有法律的明文规定，这一项权利就得不到确实有效的保障。而关于辩护人参与死刑复核的会见、辩护等权利，也仅有 2007 年 3 月 9 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该意见规定“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。 [4] ”而在司法实践中，刑事辩护律师都知道，想要跟复核法官当面发表意见的机会是非常少的，以至于有些辩护律师要以上访的方式才能见到复核法官，甚至动用律师私人的关系才能见到，这是非常不利于被告人辩护权的保障的。对于检察机关和被害人参与进死刑复核程序的相关规定，法律也没有规定。死刑复核程序中，相关法律条文过于简略，对于被告人、辩护人基本辩护权的实现都没有到明确，从这点来说，不得不说是死刑复核程序的硬伤，也不符合死刑复核程序保障人权、少杀、慎杀的价值取向。在死刑复核程序中，只有法院一方的参与，具备控诉权的检察官和作为辩护方的被告人及辩护人都无法充分参与到死刑复核程序中来，这种法院对死刑复核程序的全程控制同样不利于死刑复核程序纠错功能和保障人权功能的实现。

（四） 死刑复核程序审限规定阙如

我国《刑事诉讼法》对侦查、起诉、审判等程序均规定了诉讼期限，但对死刑复核程序的期限没有做出任何的规定。从我国的司法实践来说，一般说来也至少是半年甚至更长的时间，总之过短过长都不利于被告人权益的保障。死刑复核程序虽然更为关注案件的公正价值，保证死刑判决的准确无误，给予复核法官们充分的时间进行全面的审查。所谓“迟来的正义非正义”，死刑复核程序也不能离开对效率价值的关注和追求，如果死刑复核不能在合理的时间内审理完结，效率低下，被告人的合法权益就无法得到有效的司法保护，会影响死刑复核程序存在的正当性和合理性，也会有损法律的公正性及严肃性。死刑复核程序时限规定的缺失已成为阻碍死刑复核程序正常运行、死刑案件及时处理的一大弊端。还有就是死刑复核程序没有规定审理期限也不利于人民检察院对死刑复核程序的监督。死刑复核程序的期限由最高人民法院自己说了算，检察院就无法对迟迟不给被告人一个结论而导致被告人持续被羁押予以监督纠正，也就无法保障被告人的合法权益。

三、死刑复核程序的改革与完善

（一）明确死刑复核程序的诉讼性质

上文中已经分析了现阶段我国死刑复核程序自动性、行政性质的启动特征，有诸多弊端。为解决该问题，就是增加复核程序的诉讼特性，关键在于如何对上诉权问题进行合理的规定。笔者认为在新的死刑诉讼法中，针对上诉权问题，可以规定中级人民法院一审判处死刑的案件强制性上诉至高级人民法院，此上诉权不得放弃，而高级人民法院一审、二审判处死刑的案件实行权利性上诉。死刑复核程序的启动建立在被告人对高级人民法院一审、二审判决不服上诉、检察机关抗诉的基础之上。这样规定的话，既能保证一审的质量，又避免了全部案件不加筛选都要进行复核的状况，减轻最高人民法院死刑复核法官们的无用工作，节省了司法资源。因为如果被告人不上诉、检察机关不抗诉的案件，应该来说都是得到了正确的裁判的。

（二）审慎规定审判组织的形式和活动原则

上文中也分析到现阶段死刑复核关于这两方面的制度设计不够合理的地方，出于死刑案件的慎重，不仅应该对死刑复核程序中合议庭的组成和活动原则应加以改革，更应该改革的是对做出死刑裁判的中级人民法院、高级人民法院，初次复核死刑案件的高级人民法院的合议庭组成和活动原则做出变革。笔者认为应当增加中级人民法院一审审理死刑案件合议庭组成人员的人数，由 3 人增加至 5 人甚至 7 人，高级人民法院和最高人民法院审判上诉、抗诉的死刑案件，可保留刑事诉讼法的现有规定，即由审判员 3 人至 5 人组成合议庭进行。针对死刑案件的合议庭活动原则，应确立合议庭一致（或绝对多数）同意才能对被告人判处死刑的原则。这是在程序上对对死刑慎重性的一种保障。在事实清楚的情况下，考虑到其他法定情节、酌定量刑因素等，如果合议庭不成达成一致的情况，不能对被告人做出死刑的判决，而应该相应地做出轻于死刑的裁判，如死刑缓期两年执行或者是无期徒刑。而在事实不清楚的情况下，更不能做出死刑裁判。

（三）保障死刑复核案件的各方参与权

我国现在的刑事诉讼法对于死刑复核程序中被告人、辩护人、检察机关、被害人具体如何参与复核程序均没有规定。仅有原则性的规定，例如应当听取辩护人意见等。笔者认为，被告人、辩护人参与复核程序需要以明文规定的形式来进行保障。最新讨论的刑事诉讼法修正案就以明文规定的形式，确立了被告人、辩护人的参与权。同时我认为还需赋予辩护人会见被告人、向有关机关调查取证的权利，保证被告人得到充分的辩护，确保公正裁判。新草案也规定了最高人民检

察院有权对死刑复核提出意见，笔者认为仅仅提出意见是远不够改变当前复核程序完全由法院系统主宰的情况的，必须以立法的形式确保检察机关介入死刑复核程序的方式、方法。除了规定省检察院派员以控方的身份参与控辩双方辩论，还应当确定最高人民检察院对死刑裁判的监督权。

（四）确定死刑复核程序的审判期限

目前法律没有明文规定死刑复核程序的审限，笔者认为不仅要对最高院复核死刑的期限做一个规定，不宜过短也不宜过长，宜设定为 6 个月，如遇特殊情况，可采取向最高人民检察院申请批准的形式延长。同时应对中级人民法院、高级人民法院审理可能被判处死刑案件的审限作一个特殊规定，考虑到公平还有效率的情况下，对于争议不大的案件按照现有框架下进行，特殊设计为经被告人、辩护人增加延长死刑案件审判期限的申请权利，可延至 6 个月为好。

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注 释

 

（1）樊崇义主编:《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2001年版，第312页。

（2）樊崇义，史立梅，张中，朱拥政著:《正当法律程序研究一以刑事诉讼程序为视角》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 444 页。

（3）陈卫东，刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载于《现代法学》2004年第4期。

（4）参见 2007 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部日前联合出台《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第 40 条。